REsp 2165172

Cinge-se a controvérsia a debater a aplicabilidade do art. 32 da Lei 9.430/1996 à suspensão da imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal.

Com efeito, na origem, cuida-se de embargos à execução fiscal em que se reconheceu a nulidade do auto de infração da COFINS, este lavrado antes de ato declaratório de suspensão da imunidade, afirmando-se a necessidade do procedimento do art. 32 da Lei n. 9.430/1996 às contribuições a que alude o art. 195, § 7º, da Constituição Federal.

A Fazenda Nacional sustenta que o procedimento prévio disciplinado no art. 32 da Lei n. 9.430/1996 restringe-se à imunidade prevista no art. 150, VI, c, da CF, não sendo juridicamente possível a sua aplicação à imunidade prevista no art. 195, § 7º. Assim, diante da inexistência de previsão legal específica, devem ser observadas as normas do Decreto n. 70.235/1972, as quais garantem o contraditório e a ampla defesa após a lavratura do auto de infração, por meio da interposição de recurso administrativo dotado de efeito suspensivo.

No caso, ainda que o mencionado art. 32 faça menção expressa à imunidade do art. 150, VI, da CF, sua disciplina normativa não se limita à natureza do tributo, mas ao regime jurídico da imunidade tributária enquanto limitação constitucional ao poder de tributar, exigindo, para sua desconstituição provisória, a observância de procedimento específico, formal e motivado, com contraditório prévio e ampla defesa. A imunidade das contribuições sociais, embora prevista em dispositivo diverso, possui a mesma natureza jurídica de limitação constitucional de competência, não podendo ser afastada de forma automática ou implícita por meio de simples lançamento tributário.

Nesse contexto, o art. 14 da Lei 9.532/1997, ao remeter expressamente ao art. 32 da Lei 9.430/1996 para a suspensão do gozo da imunidade, reforçou a compreensão de que o legislador ordinário pretendeu submeter toda e qualquer hipótese de suspensão de imunidade a um procedimento administrativo prévio e formalizado, sem distinção entre impostos e contribuições. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade do referido art. 14 (ADI 1.802/DF, relator Min. Dias Toffoli, j. 12.04/2018, DJe 2/5/2018), a decisão não afastou a necessidade de observância do devido processo legal administrativo para a suspensão de imunidades constitucionais, mas apenas impediu que lei ordinária ampliasse, de forma genérica e automática, hipóteses restritivas ao exercício de imunidades, preservando-se, contudo, a exigência de procedimento regular quando a Administração pretenda afastar o manto imunizante.

Ademais, a interpretação de que a imunidade do art. 195, § 7º, possa ser afastada diretamente quando do lançamento afronta os princípios da legalidade estrita em matéria tributária, da segurança jurídica e da proteção da confiança, na medida em que transfere ao contribuinte o ônus de, apenas a posteriori, discutir pressupostos constitucionais para o gozo da imunidade, quando o correto é exigir que a Administração demonstre previamente o descumprimento dos requisitos legais e constitucionais.

Dessa forma, o próprio desenho normativo do art. 32 da Lei 9.430/1996 evidencia que o lançamento de tributos potencialmente abrangidos por imunidade depende, logicamente, de ato antecedente de suspensão, consubstanciado no ato declaratório executivo, precedido de notificação, defesa e decisão motivada. Cuida-se de verdadeiro pressuposto de validade do lançamento, pois somente após afastada, de forma regular, a imunidade, é que se restabelece a competência tributária do ente arrecadador. Essa lógica se aplica indistintamente às imunidades sobre impostos e às imunidades sobre contribuições sociais, sob pena de tratamento desigual entre limitações constitucionais de idêntica estatura normativa.